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浅议受害人同意之效力基础

日期: 2018-05-02 来源: 娄底市人民检察院    作者: 袁小安 谭 婵

  

  【摘要】受害人同意是侵权法上的重要抗辩事由之一,具有使侵害人实施加害行为而不承担侵权责任或者减轻其责任的法律效力。受害人同意发生法律效力应当具备四个要件。受害人同意法律效力的基础有正当理由说、权利抛弃说、受害人过错说。受害人同意是一种正当的抗辩事由,而非免责事由,其基础应当考虑行为自由、权利滥用、利益量衡、法律价值趋向等方面。侵权行为法和刑事犯罪研究要求对受害人同意的效力基础做出回答,系统探讨了受害人同意的法律判断,并对其本质进行了考研。

  【关键词】受害人同意 构成要件 法律效力 

  当前,在我国现行的侵权行为法中,免责事由包括了过失相抵、受害人故意、第三人原因、不可抗力、正当防卫以及紧急避险六种,受害人同意只是作为学理上的免责事由。但在实践中受害人又存在大量的受害人同意案件,比如说安乐死、体育竞技中损害以及医疗行为中的损害。对受害人同意的研究都有助于这些问题的解决。

  一、受害人同意的概念

  受害人同意,也称“受害人允诺”或“受害人承诺”,对受害人同意的概念的界定,我国学界曾经存在以下几种观点。一种观点认为,受害人同意是指受害人事前明确作出自愿承担某种损害结果的意思表示。一种观点认为,受害人同意是指受害人容许他人侵害其权利,自己自愿承担损害结果,且不违背法律和公共道德的一方意思表示。还有一种观点认为,受害人同意是指受害人事先明确表示自愿承担某种损害结果,行为人在其所表示的自愿承担损害结果的范围内对其实施侵害,而不承担民事责任。

  对上述观点,很多学者持否定态度。首先,都只将同意的对象界定为损害结果。受害人同意除了可以对损害结果表示同意外,也可以对他人的侵权行为表示同意 。例如《民法通则》第100条规定,“公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像”。以营利为目的使用公民肖像侵犯了公民的肖像权,但如经受害人同意即经本人同意,就不构成侵权。使用肖像不一定都会造成损害结果,也可能会带来增加知名度、提高名望等结果,但仍然侵犯了肖像权,所以这里的同意不仅包括了对损害结果的同意,也包括了对使用肖像的行为的同意。《美国侵权法重述》第10A条将受害人同意界定为“是指愿意让某一行为发生或愿意让某种对利益的侵害发生”。

  二、同意能力的判断标准

  (一)同意能力不适宜釆以年龄为标准的类型化判断

  同意能力与民事行为能力分离后,如何确定同意能力的标准就是一个问题。这里首先应当考虑的是,既然同意能力亦以意思能力为基础,那么是否同意能力的判断亦可以借鉴民事行为能力的判断标准——主要以年龄为标准的类型化,从而增强法律适用的稳定性?从国外的立法来看,不乏这样的先例,如英国1969年家庭改革法第8条便以16周岁为界对同意能力(对医疗行为)进行类型化;在学说上,亦有赞成这种方式的,只是在具体年龄上划定得不同,有的赞成14周岁为界,有的赞成以16周岁为界。

  本人不赞成以年龄为标准的类型化判断,主张根据具体个案来具体判断。首先,同意能力的判断标准没有予以类型化的必要。如前所述的,民事行为能力之所以釆取以年龄为标准的类型化确定方式,实系维护交易动态安全的需要,系为了适合社会化生产的交易而拟制的秩序,受害人同意与日常交易不同,不具有普遍性与相互关联性,釆取类型化实无必要。其次,受害人同意的规范价值在于保障受害人自我决定权的实现。任何人对待决定的事项,只要获取了足够信息,有能力对这些信息予以理解、识别、判断,并且有能力做出选择与决定,那么就应当赋予其决定权。从生活经验看,待同意的侵害行为的性质、后果、对受害人权益的影响均是不同的。相应地对受害人的同意能力的要求也不同。故此对同意能力做全面、固定和僵化的类型化划分并不合理,相反根据个案的具体情况,判断受害人是否具有同意能力更符合受害人同意的规范价值。第三,同意能力通常具有在个案中获得具体判断的可能性与条件。同意行为关系到受害人的利益甚大,一般情况下,受害人与侵害人之间都会存在一定的基础关系,或者在诸如医疗、临床试验等很多情形,法律也会规定侵害人的告知义务。故在受害人同意之前,侵害人一般都有机会了解受害人具有的识别能力、控制能力;如医生在对患者履行告知义务的过程中,有充足的条件了解患者是否具备相关能力。当然,当有关同意能力的纠纷诉讼到法院,在个案中根据具体情况确定受害人是否具有同意能力的方式将赋予法官更多的自由裁量权,不如类型化的方式来得确定。但法官的自由裁量也并非任意,侵害人就受害人同意能力判定的依据负有举证义务,这些举证亦构成法官裁量的依据,限制其自由裁量的边界。

  在个案中根据具体情况判断受害人是否具有同意能力,可能会产生这样的结果:未成年人根据民事行为能力规范,甚至都不能独立地从事一项财产交易行为,或者甚至无法对财产中支付哪怕一丁点儿的金额表示同意,他却可能对威胁自己人身安全的行为做出有效同意,例如未成年人可以独立地同意医生实施的某项手术行为,但是却不能独立签订医疗合同。这岂非陷入了逻辑上的矛盾?

  这种理解其实是被某种表象所迷惑。未成年人不能独立的从事交易行为并不意味着其事实上没有与该行为相应的意思(行为)能力。民事行为能力规范维护交易安全的意旨决定了,它对行为能力的确定只能是抽象的、类型化的、拟制的;到达某个年龄段的主体被法律视为具有了一定的行为能力,至于个案中,主体因个体发育差异是否具备行为能力,法律一般不去干涉(具有精神障碍的除外故在有些情形,未成年人不能从事交易行为,并非因其欠缺相关的意思能力,而是因为其没有达到行为能力规范设置的年龄界限;在此意义上,行为能力规范在某些场合实际上是以主体意思自治的丧失换取交易安全的维持。另外,如前所述,从整体上看,民事行为能力对主体的意思能力要求亦要高于同意能力,在某些情形,这也可以解释未成年人不能独立地从事交易行为但却可以对侵害人身利益的行为做出同意。

  其次,当涉及到对侵害人身利益行为的同意时,受害人处分的是自己的人身利益,它可能对受害人未来的身体健康、生活造成无可逆转的影响,且所有影响都将由受害人自己承受;这远比单纯的财产处分行为的投射深远。因此作为自己利益的最佳裁断者,当受害人具有识别能力、控制能力时,赋予其同意能力,由其决定取舍,应该更恰当。同时,与财产交易行为相比,它显示出更多地与受害人的人格权、受害人人身紧密相关的特质,更加接近自我决定权的价值核心。因而围绕着人身利益的决定权更应当受到尊重。否则仅由其父母或其他监护人做出决定,可能违背未成年人的意志,对未成年人来说并不利。

  从结果来考虑,尽管医疗合同可能因为未成年人不具有完全民事行为能力而成为效力待定的合同,但这与具有同意能力的未成年人能够对医疗行为表示同意的结论亦不相捍格。首先,医疗合同的订立与对具体医疗行为的同意是两个独立的行为,各自包含的权利义务关系并不同;其次,就效力未定的医疗合同而言,它的有效有赖于监护人的同意,而根据监护权所蕴含的监护人的保护义务,当某项医疗行为对未成年的被监护人有利,意在实现其最佳利益时,监护人就负有履行保护——同意医疗行为及代理(或同意)被监护人签订医疗合同的义务,否则,就构成了监护权的滥用。

  (二)同意能力在个案中具体判断的标准

  在判断受害人的同意能力时,首先应当考虑法律规范已经排除了某类主体的同意能力。例如根据《刑法》第236条规定,奸淫不满14周岁的幼女的行为以强奸论。这一条规定的意思是,刑法并不要求行为人使用暴力、胁迫或者其他手段。换言之,即使幼女根据其事实上的同意能力表示了同意,亦不能使行为人豁免刑事违法性。在这一犯罪构成上,实质排除了不满14周岁女性的同意能力,而不问其是否具有识别能力与控制能力。在民法上,《刑法》的这一规定也应当被贯彻;否则,在侵权责任上,承认个案中不满14周岁的幼女具有同意能力,从而阻却行为人侵害行为的违法性;而在刑事责任上,因第236条的规定,行为人的侵害行为依然具有刑事违法性;那么,结论将是民法上合法的行为在刑法上却被评价为违法,这背离了刑法的谦抑性原则及法秩序统一的原则,当然不能令人信服。

  除法律有特别规定外,同意能力须在个案中具体判断。根据其概念构造,它应当包含对识别能力与控制能力的判断。识别能力、控制能力都是相对抽象的概念,是否存在相对具体的标准或指标便于同意能力的判定?

  德国法及美国《侵权法重述(第二次)》对同意能力的判断釆纳了类似的标准,只要依据受害人精神和道德的成熟程度能够判断干涉(侵害)行为的性质、同意的意义和后果的射程范围,他就具有了同意能力。这个标准偏向于对识别能力的判断。在识别能力的判定上,围绕受害人的理性程度是否达到了可以认识侵害行为的性质、后果等展开具有合理性,因为受害人只有在掌握了有关侵害行为的充分信息的状态下,才能实现意思的自治,决定权的行使才具有了正当性的基础。将这个标准中包含的内容予以分解,可以发现它至少包含以下几个方面的指标或参数:第一,受害人能够认识或理解相关法益对他的意义或价值;一般来说,被侵害的利益越重要,对识别能力的要求就越高,通常对年龄的要求就越高。在这一点上,国外判例承认当智力、精神发育正常的未成年人接近成年时,他实际上就享有了近乎完全的同意能力,如在美国法上,判例承认一个16周岁的未成年女性对堕胎的医疗行为的同意是有效的,即使他的父母反对。但在医疗行为中,涉及到对生命或者对身体完整性的重大侵害时,同意人应当具有完全民事行为能力,未成年人原则上不能独立做出有效的同意。第二,受害人知道与其决定相关的事实是什么;第三,受害人能够理解同意的决定将会产生什么样的结果与风险,例如一项手术是否可以使其疾病痊愈或者痊愈的机率,手术是否伴随并发症或者身体其他功能丧失的风险;并能在这些结果、风险之间进行比较、权衡。第四,受害人能获知其他供选择的、可达预期结果的,且可减轻其遭受的损害或承担的不利的途径或方式。

  除了识别能力外,同意能力的判断还应当考查受害人的控制能力,即控制自己按照已有的认识与判断进行行为的能力。相对于识别能力而言,控制能力在理论及判决中未被强调。它主要用来评价受害人在做出同意时,是否存在控制行为的意志的自由。一般来说,具有识别能力的主体在正常状态下均具有控制能力,但是当他处于意志或身体被强迫,或者醉酒、极度紧张、焦虑时,可能就不具有控制能力。在因醉酒等导致意识完全丧失时,控制能力可以在识别能力之前就被排除。

  总之,受害人的同意能力应当与民事行为能力分离;除法律有特别规定外,同意能力的判断应在具体个案中,根据受害人是否具有识别侵害行为的性质、同意的意义和后果等的能力,以及是否具有控制自己意思的能力来综合判断,这里不存在一个统一地以年龄为标准的类型化判断。

  三、受害人同意的效力基础

  所谓受害人同意的效力基础,要讨论的就是为什么有的时候得到受害人同意的行为就不具有违法性,而有些受害人同意的情形却不具有阻却违法性的功能?换言之,即受害人同意阻却违法性的根据何在?这与对法律的任务、机理的理解有着密切联系。 

  (一)受害人同意的效力基础之学说解析

  受害人同意是侵权行为法理论的重要组成部分。其效力基础从实践上说关系到受害人的保护及加害人的责任问题,从理论上说则关系到受害人同意的效力来源,正因如此,受害人同意的效力基础历来是学界的重要议题。受害人同意不仅在侵权法上存在,在刑法上也存在受害人同意问题,两者虽属于不同部门法,但在受害人同意的效力基础上则是相通的。因而在讨论受害人同意的效力基础时,必须把刑法上的受害人同意包括在内。对受害人同意的效力基础,国内外学界存在以下不同观点 。 

  1.法律行为说

  该说认为受害人同意实际上是给行为人实施一定侵害行为的权利,在这个意义上,受害人同意是一种法律行为。对于受害人同意是法律行为的说法,前面已经给予否定。同时,该说只是针对民法做出解释,没有解释刑法上受害人同意阻却违法性的本质机理。这个观点已经受到根本否决。

  2.利益放弃说

  又称权利放弃说、行为放弃说,认为权利保护的法益由法秩序分属个主体,首先应由各个主体予以维护。受害人同意的行为意味着受害人授权他人损害其权益,该利益现实上也就不存在了。在德国法、前苏联法、瑞士法和奥地利法中,受害人同意他人实施本应为非法的行为,成为阻却行为人行为违法性的正当理由,对于行为造成的损害结果,行为人不负法律责任 。但利益放弃说也有自身的缺陷。首先,该说考虑到了个人对自身利益的处分权,但是没有考虑到受害人的同意也可能会损害公共利益,即受害人放弃自己利益的行为可能侵害了其他主体或者国家的意志或利益。例如,非法行医罪,受害人本身对医疗行为是同意的,但是这并不能阻却非法行医罪的成立,因为非法行医行为不仅损害了受害人的健康权,还侵害了国家的医疗管理秩序。其次,权利抛弃不等于权利消灭。利益抛弃,对受害人来说可以意味着该利益自始至终不存在,但是对国家而言,抛弃的利益也是利益,该利益现实上是存在的。利益放弃说说明了受害人不追究加害人民事责任的缘由,但是却无法解释刑事责任的阻却问题。

  3.权利处分说

  是我国学者从权利抛弃说修正过来的。该说在赞成权利抛弃说的基础上,认为权利抛弃并非绝对不等于权利消灭,而是该权利脱离法律保护之外;另外对于人身权,因其具有不可抛弃性,难以解释受害人同意的基础,所以将“抛弃”改为“处分”。该说虽然对权利抛弃说有所完善,但没有实质上的新内容,且权利是法律规范的核心内容,自由处分权利的权利同样也是法律规范内容,不可能脱离法律之外,因为对受害人的不保护即是对相对行为人的保护。

  4.法的保护放弃说

  受害人同意是受害人放弃自己的利益因而放弃了法的保护。这一学说是德国的通说,其判例也采取这一立场。日本也有学者肯定这一学说。此说仍是从受害人个人角度出发进行论证,只说明了私人的放弃可能违反国家法律的问题,但没有从根本上解决国家干预的本质,即国家为什么干预及受害人同意效力的判断标准问题。而且该说对个人的承诺没有解明,根本没有涉及到获得承诺的加害人一方。

  5.法政策说或利益衡量说

  从利益衡量的角度寻求同意正当化的根据。该说认为,受害人放弃自己的利益是其行使人格自由权利的表现,不妨害人格自由权利行使应视为有社会价值。这样,在一定法秩序的限度内,个人对法益的主观评价具有决定意义。受害人同意,表明利益主体认为其行使人格自由权利这种利益比放弃的利益更为优越。该说肯定了利益放弃是受害人经过利益衡量之后行使自由权利,这是该说超越其他学说的之处;认为在一定法秩序限度内可以由受害人优越决定,这也是其科学之处。但是利益衡量说也存在重大缺陷。首先,它应用利益衡量原理时,将其局限于人格自由权利行使方面,没能揭示隐藏于人格权利自由行使背后深层次的东西,即未能将利益衡量进行到底。其次,它适用的前提条件“在一定的法秩序的限度内”虽然避免了其他观点中私的放弃可以违反国家公的保护义务的缺陷,但是也是该前提条件使得利益衡量说只解决了部分受害人同意的效力正当性,即合法有效能发生免责效力的部分,而未对不发生免责效力的受害人同意的缘由和基础做出解释,可以说利益衡量说是不全面的。

  6.将利益放弃说与法的保护放弃说相结合

  是近年来我国刑法界学者提出的一种意见。他们认为,受害人的同意表明作为利益主体的受害人一方面放弃了自己的利益,另一方面也放弃了法律的保护。并认为这种情况下,刑法仍然进行干涉就违反了刑法的目的。这一学说虽然接受利益放弃说和法的护放弃说的优点,但未能克服上述两说的缺陷。而且利益主体放弃自己的利益可能会违反国家意志,不能认为刑法予以追究就一定违反了刑法目的,如前面所提到的非法行医的行为。民商经济法亦是如此。

  7.过错说

  此说为法国法、比利时法所采纳,认为受害人同意为受害人之过错,主张根据过失相抵原则来确定责任的承担。这一观点有很多值得商榷的地方。首先,是受害人的过错问题。法律上的过错不仅包括了行为人主观状态的不正当性和应受谴责性,而且也包括了客观行为的违法性 。过错意味着行为将受到不正当的否定性评价,具有违法性。而实际上,受害人同意在法律规定上和现实生活中,并没有当作过错,也没有给予否定性评价,不具有违法性。相反,在很多场合,受害人同意受到法律的鼓励,如竞技运动和医疗行为。其次,是过失相抵只适用于民法,刑法上不存在过失相抵。过失相抵是侵权法上的重要原则,适用于双方都有过错时责任的划定。但在刑法上,即使受害人有过错也是不能免除加害人的刑事责任的,如斗殴行为,不能因为双方都存在过错而免去刑事责任。最后,过错说误解了免责与无责。根据过失相抵,加害人最终可能不承担任何责任,但是这并不是说加害人没有责任,只是责任被抵消了。无责与免责两者具有原则性的区别,过错说难有说服力。而且也可以看出,过错说对加害人仍然是采取一种否定的态度,即不肯定受害人同意所具有的积极意义,这与实际生活中存在的鼓励受害人同意的态度是不相容的。

  8.抗辩说

  英美法国家学者认为受害人同意下,行为人故意的侵权行为根本就谈不上侵害;对过失的侵权行为,“自负风险”意味着受害人对进入受侵害的境地是自愿的也是事先对情况完全了解的,这样做了,则说明他准备免除行为人的谨慎注意义务。因此,受害人同意构成对侵权行为的抗辩,与瑞士法、德国法上受害人同意之效力相近。但严格说来,抗辩说并没有对受害人同意阻却违法的根据做出解释,只是一种司法实践中具体应用受害人同意否定侵权违法性的法律规范而已。在实践中,美国法院已经变得越来越不愿承认受害人自愿承担风险作为抗辩事由了。

  从上述内容中我们可以看出,各国立法、判例及有关理论学说,就受害人同意的效力基础都提出了自己的见解,且在某个层面上都具有合理性,但是也都存在一定的不足。其缺点主要源于以下四个方面:其一,没有对受害人同意从价值上进行分析,都只停留在表面层面,没有揭示出受害人同意的深层价值追求;其二,多从受害人角度进行分析,没有涉及到国家意志,忽略了国家意志对受害人同意行为及结果的价值判断,这使得往往忽略刑法中的受害人同意的效力基础;其三,多从论证其合法的角度进行,没有把违法的情形纳进受害人同意效力基础的讨论范围,使得各说讨论的不是受害人同意的效力基础,而是受害人同意不违法的效力基础;其四,没有认识到受害人同意的积极价值,对受害人同意采取了一种抑制的态度。                                                                                               (二)本文的观点

  1.受害人同意的价值分析

  自由历来是人们最向往的状态,是人最基本的追求。马克思说:“自由确实是人所固有的东西,连自由的反对者在反对自由的同时也实现着自由……没有一个人反对自由,如果有的话,最多也只是反对别人的自由”,可见追求自由是人的本性之一。人类对自由的追求,以及社会自由程度的提高既是人类发展的表征,也是人类向新的自由迈进、获得新的发展的保证。

  人拥有自由,包括处分权利以及利益的自由。权利自由也是私法自治的基本内容,是私法精神的核心体现。私法自治的实质,就是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系,体现的是对民事主体自我意志的尊重和自由的保护。受害人同意加害人对自己施加某种损害行为或者对自己造成某种损害结果,从表面上看,受害人自己放弃了某些权利,结果损害了自己本来拥有的由这些权利所保障的法益,而实质上受害人及加害人获得了更大的利益——自由。如果以保护受害人利益为由而限制受害人自由处分的权利,则受害人在获得所保护的利益的同时失去了最大的利益。加害人是侵权行为的实施者,对是否实施加害行为的选择也体现了加害人的自由,如果强行规定受害人同意不生效,也是对加害人自由的限制。现今私法自治原则虽在社会本位价值观的影响下受到限制,但仍是民法的基础和规制民事法律关系的核心。从自由追求和私法自治的角度来说,我们应该肯定受害人同意的效力,反对那种受害人同意绝对不生效的观点,以实现对受害人和加害人自由的保护。

  但是,我们在保护自由的时候,不得不注意另一个问题,即秩序。自由必须受到限制,不存在绝对的自由,对自由进行限制的就是秩序。秩序不仅是人类生存的条件,也是人类发展的需要。法律的制定体现的就是国家对某种秩序的追求。法律按照国家的价值取向,依靠国家强制力实现对社会主体的原权分配,以规范社会主体的权利自由和义务分担,确保社会秩序免遭非法的破坏和干扰。社会主体对自己权利的放弃,在某种程度上是对通常的法秩序的一种破坏。受害人同意在彰显受害人处分自由的同时,也会对社会秩序带来一定破坏,如同意他人放火焚烧自己沿街的房子,我们在承认受害人有处分自己财产权利的同时,也得认识到这样的行为危害了公共安全,可能构成放火罪。受害人同意给社会秩序带来的破坏如果在法律允许的范围内,则是自由,如果超出了法律允许的范围,则必将受到法律的限制。据此,我们并不主张绝对承认受害人同意的效力,即不主张受害人同意绝对有效。受害人同意的效力,关键就在于对自由与秩序的权衡。

  2.国家意志对受害人同意的影响

  对受害人同意的效力基础的分析,不仅要考虑受害人的意志,还得注意国家意志对受害人同意效力的影响。法出自国家,国家意志是法的本质。所谓国家意志,就是作为“整个社会正式代表”的国家向社会全体成员所宣布的在形式上代表整个社会共同意志的规则。任何权力都不得凌驾于法律之上。权利的自由处分行为若符合国家意志,则是有效行为,随之自然法上的权利就转变成法律意义上的权利,得到国家强制力的保障,受到国家的肯定、支持和保护。权利的自由处分行为若不符合国家意志,则为无效行为,随之而来的是国家否定、反对、甚至予以制裁,强制违法处分的社会成员承担相应的法律责任。把国家意志加进受害人同意效力评价体系,不仅使得评价体系更为完善,也更好地解释了受害人同意为什么会存在不同的效力情形。

  据此,对受害人同意的效力基础,笔者个人比较赞同用价值权衡的观念对法的保护说进行修正。受害人同意从本质上说体现就是自由与秩序的权衡,在自由与秩序两相取舍时,我们主张在保证秩序的同时,尽量扩大自由。因此,我们应当承认受害人有自由处分自己利益的权利,加害人有选择是否实施加害行为的权利。受害人同意是受害人放弃了自己的利益,因而放弃了法的保护,如果加害人实施了加害行为,则受害人不得要求加害人承担民事责任。美国《侵权行为法重述(第二次)》第839A条第一款就规定,“就他人意图侵犯其利益的行为给予有效同意的,不得就该行为或该行为导致的损害提起侵权行为诉讼而请求赔偿”。但是受害人同意还得经过国家意志的二次评价,如果受害人同意符合国家意志,则合法生效,不承担任何责任;如果受害人同意不符合国家意志,则要承担公法上责任。



责编: 江世炎     审核: 江世炎
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